我国的线上支付、网络信贷等金融服务进入发展井喷期，在互联网支付、移动支付、P2P等多个领域，中国市场规模已是世界第一。另外，互联网金融可能引发的风险及法律问题还未引起足够关注，实践中不断出现的P2P跑路问题，亟须在司法层面给予规范。

（一）第三方支付

第三方支付是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付业务。自2011年央行颁发非金融机构支付业务许可证至今，已有250家企业获得该牌照，提供网络支付服务的有100多家。截至2013年年底，第三方支付处理支付业务10.4万亿元，仅在我国互联网支付领域排名第一的支付宝一家，支付金额就达3.5万亿元。

（二）余额宝

余额宝是一只通过互联网渠道销售的货币基金，2013年6月由支付宝和天弘基金合作成立，全名为天弘增利宝货币基金。2012年天弘基金管理资产不到100亿元，至2014年3月19日，余额宝超过5477亿元，投资人数超过8100万人，超过股民人数，天弘基金进入世界前十大基金行列。

余额宝具有金融和商品的二元属性，即实现了理财与消费的无缝对接。当网购支付时，余额为支付宝的负债，而当购买天弘增利宝货币基金时，余额为客户闲钱理财。一切简单便捷，弹指之间实现资金的属性转换，性质的多层叠加。故余额宝虽是一种货币基金，但是一种特殊的货币基金。

余额宝现约90%以上投资于银行协议存款，其余是购买短期国债和高级别的金融债和信用债等。由于余额宝产生以来，市场资金面一直紧张，银行协议存款利率较高，且提前支取不罚息，又安全性高，所以余额宝的投资方向在协议存款上占比极大。但最近银行业协会召开会议建议，以后协议存款提前支取可能要罚息，余额宝在银行的存款应作为一般存款，利率按同期存款利率的1.1倍计算，上缴存款准备金。现三大行宣布不接受余额宝的协议存款，迫使余额宝寻找新的投资方向。

（三）P2P网贷

P2P网络贷款，即点对点信贷，指的是个体和个体之间通过网络实现直接借贷。

我国最早的P2P平台是2007年成立的上海拍拍贷。其采用了欧美典型的中介形式，平台不提供担保。目前P2P平台比较著名的有陆金所、宜信、翼龙贷、人人贷、红岭创投等。由于征信体系不健全，为取得投资人的信任，我国的P2P平台大多采用保本模式。有的平台引入外来投资担保机构，如果出现账款逾期或坏账，由担保机构向投资人偿还，担保机构再向借款人追偿。有的平台向借款人提取风险准备金用于弥补坏账损失。由于利用网络优势，P2P网贷交易快捷，主要面向借款额度低、大银行因成本考量不能惠及的小微人群。P2P解决了部分小微用户融资难的问题，获得小微用户的喜爱。我国P2P平台成长迅速，目前，P2P平台数量大约有上千家，贷款规模上千亿元，很多平台获得了风险投资。通过P2P网贷，来自富裕地区的资金向较为落后的区域流动，解决了部分小微企业营运资金的流转，增强了对落后地区的资金支持。另外，P2P网贷利率的公开透明对民间高利贷行为形成有力驱逐。2013年，P2P平台如雨后春笋般出现，又大规模倒闭。2013年约有七八十家平台跑路，引发很多刑事和民事案件。

（四）众筹

众筹，是指个人或小企业通过互联网向大众筹集资金的一种项目融资方式，其项目投资人可能来自世界各地。根据众筹的筹集目的和回报方式，可以分为商品众筹和股权众筹两大类。我国知名的众筹平台主要有点名时间、追梦网、天使汇、大家投等。

一个众筹项目的完整运作，离不开三类角色：筹资人、平台运营方和投资者。筹资人，又称项目发起人或项目创建人，在众筹平台上创建项目介绍自己的产品、创意或需求，设定筹资模式、筹资期限、目标筹资额和预期回报；平台运营方，负责审核、展示筹资人创建的项目，提供各种支持服务；投资者，选择投资目标，根据项目设定的投资档位进行投资后，等待预期回报。众筹网站的收入源于自身所提供的服务，绝大部分的众筹平台实行单向收费，只对筹资人收费，不对投资人收费。盈利来源可以分为三个部分：交易手续费、增值服务收费、流量导入与营销费用。

众筹融资作为一种新兴金融形式，在全世界蓬勃发展的过程都遇到了共同的问题，即众筹交易的合法性与消费者权益保护问题。商品众筹多以产品预售形式开展，遇到的法律问题较少，发展速度也比较快。股权众筹的问题比较复杂，在不同国家受到不同的监管待遇，甚至为现行法律所禁止，不得不采用各种变通方法规避风险。

众筹在我国可能面临的法律风险包括：第一，众筹模式的参与对象十分广泛，如果引发诉讼，波及面很大，甚至是集团诉讼。第二，可能存在资金池风险和项目发起者的违约等风险。若众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者资金，形成资金池，然后公开宣传、吸引项目上线，再对项目进行投资，则存在非法集资的嫌疑；若平台在投资人不知情的情况下将资金池中的资金转移或挪作他用，更有导致集资诈骗罪的可能。第三，法律规定，未经中国人民银行许可，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。众筹平台没有取得支付业务许可证，但实际上一些平台往往充当支付中介的角色，众筹平台来掌控资金，没有引入合法的第三方支付机构进行资金托管。第四，项目发起者在募集成功后不兑现承诺甚至把资金挪作他用，众筹平台后期的监督缺乏，导致众筹人的违约诉讼甚至欺诈犯罪。第五，部分股权众筹平台直接向普通民众发售股份，投资者权益的保护极其薄弱。由于我国现有法律的规定较严，众筹模式在形式上很容易压着违法的红线，众筹发展速度较慢，尤其是股权型众筹存在非法发行、销售股票的严格法律制约。股权众筹业务往往划分为线上和线下两个部分，线上主要用于信息展示、投融资双方交流，在达成意向后转入线下的增资扩股操作，业务流程被分割，操作非常不便，制约了平台信息和技术优势的发挥。

在实际操作过程中，根据合同载体类型，可以将网络借贷合同分为电子合同和纸质合同。电子合同是指通过网络等虚拟载体，将合同当事方权利义务关系记载于服务器的合同形式。纸质合同是指以纸张的形式记载当事人权利义务关系的合同。

根据双方当事人所处的服务阶段及借款类型项目不同，将P2P网络借贷合同分为以下五类：

1.服务合同。服务合同在合同法中并没有被明确定义，但是在P2P网络借贷服务中，却是借贷人开始网络借贷的第一步。借贷双方在享受网络借贷前，必须与提供网络借贷的平台签订服务协议，注册为该网站的会员，才能进行下一步的操作。该协议一般包括借贷人与网站之间的权利义务关系及担保提供方式。以宜信为例，宜信的服务协议具体内容包括有：（1）网站为借贷人提供的服务，包括：充值、代管、代收、代付、提现、查询、发标、投标、担保、反担保、通知代收、代发。（2）网站享有的权利义务：审查借款方信用资质，提供咨询，信息保密，保障网站运行等。（3）借贷人享受的权利义务：包括提供真实身份资料、投标、借款、投资理财、查询等。（4）免责条款：若基于借贷人自身原因造成逾期还款或投标失败，与网贷平台无关。总而言之，服务协议初步确立了借贷人与网络借贷平台之间的权利义务关系。

2.借款合同。借款合同是指借贷双方在进入网贷平台后，通过自我判断确定借贷对象后在平台上签订的借款合同。从人人贷公开的借款合同上看，借款合同由三方构成，借贷双方，及作为见证人的平台，有的网站平台还会作为担保人出现。在这个合同中，双方约定：（1）借款用途、本金数额、借款利率、期限、还款方式、还款日及支付方式。（2）各方的权利义务：出借人保障资金来源合法、缴纳由利息所带来的税费、就贷款所获得的债权，有对外转让的权利、在借款人违约时获得借款人信息的权利及保密的义务。借款人需保证按规定及时还款、借款所得资金不得用于违法用途、确认在己方违约后，出借人拥有债权转让的权利、保证提供资料真实性、了解平台对其信用评审的进度及结果。还有一个比较特殊的平台权利义务：平台需对借款人进行信用评级、划拨贷款至借款人账户、收取出借人应得利息、负责违约催收工作等。对三方在借款行为的权利义务进行了系统的规定。（3）违约救济：人人贷的借款合同协定如果因为违约进行诉讼，由平台所在地法院管辖。

3.担保合同。担保合同指的是借贷双方在签订借款合同时，除了依照《合同法》规定设立担保人外，为了进一步明确担保关系，由借款人和第三方担保机构（通常是网贷平台自身或者由其设立的专门担保机构）签订的担保合同，当借款人逾期未能偿还贷款时，由担保人先行向出借人垫付借款人本息，并获得出借人追索权利的合同。这是保证借款合同顺利履行的必备条件。

4.委托理财合同。委托理财合同是指网络借贷平台除了为出借人和借款人提供居间借贷服务外，基于出借人的投资需求，自行组织设立投资项目，吸收出借人资金，并保证一定回报利率的衍生服务。在这一合同中，合同双方为出借人和网络借贷平台。具体而言，出借人加入理财计划，签订委托理财合同后，委托借贷平台自动投标，同时加入理财计划的资金将被锁定，不能进行出借，锁定期结束后，出借人可以选择退出或继续参与投资计划。合同内容包括投资金额、具体服务计划、税费缴纳（出借人承担）、保障计划。

5.债权转让合同。股权转让合同的主要目的是保障出借人资金的流动性。出借人在资金出借后、到期前，可以将手头的债权全部或部分转让出去，保证出借人在必要时候对资金流动性的需求。这也是我国P2P网络借贷平台的服务创新。在债权转让合同中，合同双方是借贷平台上的任意个人，平台不参与其中，合同的具体内容包括：标的债券信息（借款金额、借款利率、借款期限、还款日）、标的债券转让信息（转让价款、转让管理费、转让日期、甚于还款分期月数）、债券合法性保证、违约救济（向有管辖权的人民法院提起诉讼）。

P2P网贷涉及刑事犯罪嫌疑主要包括两种情形：一是网贷交易的双方中的一方涉嫌犯罪的情形；二是P2P网贷平台公司自身涉嫌犯罪的情形。其所涉问题主要包括程序和实体两大类问题。

（一）程序问题

在司法实践中，存在认为只要涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件就不予受理或者受理后驳回起诉的做法，这是不科学的。应当说，对民、刑案件审理先后程序的理性解决，蕴含着现代程序立法者对刑事诉讼与民事诉讼两种程序的构造特征及其相互关系的深刻洞察。由于调整对象的部分重合性以及牵连性，导致民刑交叉案件的出现。对于民刑交叉案件，如果在民事当事人之间存在民事法律关系，就应当作为民事案件受理和审理，而不应不予受理或者驳回起诉。出借人由于借款人的犯罪行为遭受物质损失并已提起刑事附带民事诉讼，有关机关依照《刑法》第36条、第64条作出处理，出借人就刑事诉讼中未提出主张的物质损失部分向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应予受理。借款人涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定其构成犯罪，出借人未提起刑事附带民事诉讼，直接向人民法院起诉请求借款人清偿债务的，人民法院应予受理。

对于民刑交叉案件，曾存在先刑后民的认识。但经过研究和探讨，目前倾向性意见认为，先刑后民并非处理民刑交叉案件的基本原则。民刑交叉案件的处理顺序存在先民后刑、先刑后民、民刑并行三种做法。其处理的标准为是否存在“一案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的情形。如果民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，则应先刑后民。如果刑事案件的审理必须以民事案件的审理结果为依据，而民事案件尚未审结的，则应先民后刑。如果民事案件和刑事案件均无须等待另案审理结果的，则民事案件和刑事案件并行审理，互不影响。

（二）实体问题

关于涉嫌犯罪的网贷合同的效力问题。依据我国《民法通则》和《合同法》的规定，当事人之间对合同的主要条款达成意思一致，合同就在当事人之间有效设立。法律或者行政法规规定有法定生效要件或者当事人约定有生效条件或者附期限的情形除外。因此，一般而言，在网贷合同签订过程中，只要当事人之间在真实意思表示基础上就合同主要内容达成合意，合同即有效成立，除非当事人约定生效条件或者期限。此外，为对当事人意思自治进行必要的规制，我国《合同法》第52条对合同无效事由进行了规定。《合同法》第54条对可撤销合同进行了规定。《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同属于合同可撤销事由。”在借款人涉嫌犯罪或者已经生效的刑事判决已经认定其构成犯罪的情形下，关于民事合同的效力问题，笔者认为，应区分情况进行分析。一般而言，刑事上构成诈骗，在民事上，诈骗嫌疑人在主观上构成欺诈，因此，出借人可以主张撤销该合同。如果出借人知道或者应当知道借款人借款用于犯罪活动仍然提供借款的，则应当因目的违法而认定借贷合同无效。

关于P2P网贷存在保证人的情形下，借款人涉嫌犯罪是否导致保证合同无效问题。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第40条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。保证人不承担任何民事责任。”作为从合同，保证合同的效力依主合同的效力而定。在主合同认定有效的情形下，一般而言，从合同也应认定有效，除非其存在无效事由或者可撤销事由。显然，在网贷合同的债务人一方（借款人）构成诈骗，而债权人（出借人）并不知晓的情形下，不能认定主合同的债权人和债务人恶意串通骗保，也不能认定债权人知道或者应当知道存在诈骗事实，因此，保证人不能根据前述担保法及其司法解释的规定不承担保证责任。但也有观点认为，保证人签订保证合同时的真意是为合法的民间借贷债务提供担保，因此，在借款人构成诈骗，保证人并不知道或者不应当知道诈骗事实的情形下，保证人可以以其被主债务人欺诈、对主债务的发生具有重大误解，其不具有为诈骗而形成的债务提供担保的真实意思表示为由，请求撤销保证合同。

根据P2P网贷平台公司的规定，出借方或者借款方如果要接受P2P网贷平台的中介服务，则需进行注册，在注册之时，其应接受平台提供的服务协议（或称注册协议等）。该协议系P2P网贷平台公司为了重复使用而单方预先拟定的，并不与客户进行协商。例如，某P2P网贷平台提供的注册协议明确写明，依据本协议的规定为某某贷用户提供服务。本协议在用户和某某贷间具有法律效力。某某贷提醒您认真阅读本协议、充分理解各条款内容后再选择是否接受本协议。除非您接受本协议所有条款，否则无权使用某某贷于本协议下所提供的服务。您一经注册或使用某某贷服务即视为充分理解并完全接受本协议全部条款。显然，根据我国《合同法》第39条的规定，上述协议中的条款属于格式条款。我国《合同法》第39条对提供格式条款一方的提示和说明义务进行了规定，要求采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。我国《合同法》第40条对格式条款无效情形进行了规定，即“格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。我国《合同法解释（二）》对格式条款规定了可撤销和确认无效两种情形。因此，P2P网贷平台公司提供的服务协议（或称注册协议等）条款并非对方当事人接受后就当然有效，应根据上述规定判断其效力。

线上交易情形下，P2P网贷在借贷流程完成后，投资者都会收到一份电子合同，里面规定了平台、借款人和出借人的责任和义务，因此，当事人之间成立的为电子合同。我国《合同法》、《电子签名法》、《民事诉讼法》对电子合同以及电子数据作为证据的效力予以了肯定。依据《合同法》第11条、第32条、第33条，《电子签名法》第2条、第3条、第14条的规定，《电子签名法》所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）可以有形地表现所载内容，属于签订合同的书面形式。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。《电子签名法》第11条、第12条还对数据电文的发送时间、发送地点等问题进行了规定，这有助于确定电子合同的成立时间和成立地点。关于电子数据能否作为证据使用问题，《民事诉讼法》第63条进行了肯定规定，其规定证据包括电子数据。当然，在司法实务中，关于电子数据证据如何固定等问题还需进一步进行研究。

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